O CONTRIBUINTE, PRESTADOR DE SERVIÇO, PODE EXCLUIR O ISSQN DA BASE DE CÁLCULO DAS CONTRIBUIÇÕES PIS E COFINS?

A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso Especial n° 1.330.737-SP, cujo Relator foi o Ministro Og Fernandes, julgado pelo rito do Recurso Repetitivo (art. 543-c do CPC/1973 e RES. STJ n. 8/2008)  em 10/6/2015, DJe 14/4/2016, entendeu que tanto o valor do serviço, quando do imposto sobre serviço  – ISSQN, compõe o conceito de receita ou faturamento para fins de adequação à hipótese de incidência da Contribuição para o PIS e COFINS.

As Leis n. 10.637/2002 e 10.833/2003, que regulamente as contribuições PIS e Cofins, na linha do que dispõe o art. 195, I, “c”, da CF, estabeleceram como fato gerador da Contribuição para o PIS e COFINS “o faturamento mensal, assim entendido o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil”.

Assim, a dúvida submetida a julgamento pelo STJ era se o valor correspondente ao ISS suportado faticamente pelo consumidor (contribuinte de fato), mas recolhido aos cofres públicos pelo prestador de serviço (contribuinte de direito), poderia enquadrar no conceito de receita ou faturamento para fins de incidência da Contribuição para o PIS e COFINS.

As Turmas que compõem a Primeira Seção do STJ consolidaram o entendimento que “o valor do ISSQN integra o conceito de receita bruta, assim entendida como a totalidade das receitas auferidas com o exercício da atividade econômica, de modo que não pode ser dedutível da base de cálculo do PIS e da COFINS” (REsp 1.145.611-PR, Segunda Turma, DJe 8/9/2010; e AgRg no AREsp 75.356-SC, Primeira Turma, DJe 21/10/2013).

Certo é que a doutrina tributária entende que, para que determinada quantia seja considerada como receita, ela deve ser capaz de incrementar valor ao patrimônio do contribuinte, não correspondendo, portanto, a meras somas a serem repassadas a terceiros, ou seja, mero ingressos de receita para fins de repasse.

No entanto, referida premissa, embora seja verdadeira, na visão do STJ, não se aplica à no caso do ISSQN, em que o valor atribuído ao serviço e suportado pelo beneficiário da prestação de fazer incrementa o patrimônio da entidade prestadora.

Com isto, o STJ entendeu que nas atividades de prestação de serviço, o conceito de receita e de faturamento para fins de incidência do PIS e da COFINS deve levar em consideração o valor auferido pelo prestador do serviço. Ademais, o fato de constar em nota fiscal informação no sentido de que o valor com o qual arcará o destinatário do serviço compreende quantia correspondente ao valor do ISSQN não torna o consumidor contribuinte desse tributo.

Diante disto, o STJ concluiu que, não prospera dizer que o ISSQN não constituiu receita sob o argumento de que, em tese, diz respeito apenas a uma importância que não pertence ao consumidor (e sim ao município competente), mas que transita na contabilidade da sociedade empresária sem representar, entretanto, acréscimo patrimonial. Isso porque, admitir essa tese, seria o mesmo que considerar o consumidor como sujeito passivo de direito do tributo (contribuinte de direito) e a sociedade empresária, por sua vez, apenas uma simples espécie de “substituto tributário”, cuja responsabilidade consistiria unicamente em recolher aos cofres públicos a exação devida por terceiro, no caso o consumidor. Não é isso que se tem sob o ponto de vista jurídico, pois o consumidor não é contribuinte (sujeito passivo de direito da relação jurídico-tributária). O consumidor acaba suportando o valor do tributo em razão de uma política do sistema tributário nacional que permite a repercussão do ônus tributário ao beneficiário do serviço, e não porque aquele (consumidor) figura no polo passivo da relação jurídico-tributária como sujeito passivo de direito. Ressalte-se, ainda, que a presente hipótese não se confunde com aquela em que se tem a chamada responsabilidade tributária por substituição, em que determinada entidade, por força de lei, figura no polo passivo de uma relação jurídico-tributária obrigacional, cuja prestação (o dever) consiste em reter o tributo devido pelo substituído para, posteriormente, repassar a quantia correspondente aos cofres públicos. Se fosse essa a hipótese (substituição tributária), é certo que a quantia recebida pelo contribuinte do PIS e da COFINS a título de ISSQN não integraria o conceito de faturamento. Concluir-se-ia da mesma forma se o ônus referente ao citado imposto não fosse transferido ao consumidor do serviço. Nesse caso, não haveria dúvida de que o valor referente ao ISSQN não corresponderia à receita ou ao faturamento, já que faticamente suportado pelo contribuinte de direito, qual seja, o prestador do serviço. Por essas razões, não há que se falar em ofensa aos arts. 109 e 110 do CTN, na medida em que a consideração do valor correspondente ao ISSQN na base de cálculo da Contribuição para o PIS e COFINS não desnatura a definição de receita para fins de incidência das referidas contribuições.

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