As pequenas e médias empresas no Brasil pagam muitos tributos, fazendo com que não haja lucro e, quando há lucro, é o mínimo para o empresário e sua família sobreviver. O pior de tudo isto é que as vezes ainda pagam tributos de forma inconstitucional, ou seja, indevidamente.
Sua empresa é optante pelo Simples Nacional? Sua empresa compra mercadorias ou insumos de fornecedores sediados em outros Estados da Federação? Sua empresa, em decorrência desta compra de mercadorias de fora do Estado, paga antecipação de ICMS, referente a diferença entre a alíquota interestadual e interna?
Se sua resposta foi positiva, sua empresa tem a possibilidade de deixar de pagar este imposto, reduzindo o custo com a compra de mercadorias, e, além disto, tem a possibilidade de recuperar o pagamento indevido dos últimos 5 anos, face a sua inconstitucionalidade. Em outras palavras, a cobrança de antecipação de ICMS de empresas optantes pelo Simples Nacional é inconstitucional e pode ser questionada na justiça.
Já pensou a vantagem competitiva que sua empresa terá se comprar mercadorias ou insumos de fora do Estado sem ter que pagar a antecipação de ICMS? Quanto irá aumentar o lucro da sua empresa ao deixar de pagar a antecipação de ICMS? São perguntas importantes que deverão ser levadas em consideração no planejamento da sua empresa.
A verdade é que o empreendedorismo requer que as decisões tomadas pelo empreendedor sejam assertivas e bem planejadas, pois, assim, aumentarão as possibilidades de sucesso.
Para não ficar um artigo técnico, que é mais para advogados, esclareço que a cobrança de antecipação de ICMS na compra de mercadorias por empresas optantes pelo Simples Nacional é inconstitucional por ofender dispositivos e princípios constitucionais como o da não cumulatividade e a do tratamento diferenciado, simplificado e favorecido a microempresas e empresas de pequeno porte.
Em outras palavras, os Estados, sob pena de inconstitucionalidade, não podem instituir tributos, como é o caso da antecipação de ICMS de empresas optantes pelo Simples Nacional, não previstos ou autorizados pela Constituição Federal.
Para quem quer saber um pouco mais sobre a tecnicidade da questão, informo que a cobrança de antecipação de ICMS pelos Estados é pautada de:
• Inconstitucionalidade da cobrança da “antecipação de ICMS” por falta de previsão constitucional de nova hipótese de incidência do ICMS;
• Inconstitucionalidade por ofensa ao princípio da não cumulatividade (inciso I do §2º do art. 155 da CR/88).
• Inconstitucionalidade por violação ao princípio do tratamento favorecido às microempresas e empresas de pequeno porte (art. 170 e art. 179 da CR/88);
No caso da cobrança da antecipação de ICMS pelo Estado de Minas Gerais, ressalto a existência de inconstitucionalidade do Art. 42, §14º de RICMS/MG e art. 13, §1º, inciso XIII, alínea “g”, item “2”, da Lei Complementar nº 123/06 por violação do art. 146, caput, alínea “d” c/c parágrafo único, inciso III da CR/88.
A respeito da controvérsia sobre a inconstitucionalidade da cobrança de antecipação de ICMS pelos Estados, cabe informar, dando maior segurança ao empresário, que o Supremo Tribunal Federal, nos autos do Recurso Extraordinário nº 970.821-RS, de relatoria do Ministro Edson Fachin, está julgando a questão, que até o presente momento tem 5 votos favoráveis ao contribuinte. Além dos cinco votos já exarados em favor do contribuinte, os ministros Marco Aurélio e Gilmar Mendes, já apresentaram forte tendência de afastamento da referida cobrança, eis que se tratando de operação sem encerramento de tributação, inequivocamente ocorrerá a duplicidade de incidência que viola o princípio da não cumulatividade e o tratamento mais benéfico constitucionalmente garantido às micro e pequenas empresas.
Portanto, as empresas optantes pelo Simples Nacional que tem sido oneradas com a cobrança de antecipação de ICMS nas compras de mercadorias de fornecedores sediados fora do Estado, devem ficar contentes e esperançosas, pois tudo indica que o STF irá julgar favorável aos contribuintes.
Sobre este assunto, algumas dúvidas dos empresários são pertinentes, como:
• Qual a forma que deverá deixar de pagar a antecipação de ICMS?
• Deve ou não depositar o valor em juízo?
A resposta a esta questão é, no meu ponto de vista conservador: ingressar com mandado de segurança ou ação declaratória, requerendo o depósito em juízo deste valor.
O fundamento para isto é que o depósito em juízo é a forma segura que a empresa tem de juntar dinheiro e não correr risco. Se o STF vier a decidir pela constitucionalidade da antecipação de ICMS, o valor já estará depositado em juízo e será convertido ao Estado. Se o STF julgar favorável aos contribuintes, a empresa poderá levantar o dinheiro sem ter que esperar para receber por precatório.
Além disto, sugiro ingressar com mandado de segurança ao invés de ação declaratória para evitar, caso o STF julgue desfavorável ao contribuinte, ter que pagar honorários de sucumbência.
O último conselho e o que acho mais importante é: contrate advogado especialista em direito tributário para cuidar do seu caso, evitando, assim, que seus concorrentes tenham êxito e sua empresa, por escolha errada, não.
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