MINHA EMPRESA PODE SUSPENDER O PAGAMENTO DO ICMS DURANTE O PERÍODO DO CORONAVÍRUS?

A disseminação do Coronavírus vem acarretando um choque violento na economia brasileira nos últimos meses, refletindo não só em graves problemas ao sistema de saúde como o risco econômico de falência de micro e pequenas empresas.

Diante deste contexto de caos financeiro econômico que as empresas estão enfrentando, a equipe Ciatos se propôs a, constantemente, elaborar conteúdos que possam ser importantes para colaborar na tomada de decisões pelos empresários.

O presente ensaio tem por objeto realizar algumas breves considerações sobre a possibilidade de empresas, contribuintes de ICMS, em diferir o pagamento e parcelamento deste imposto durante o período da pandemia do Coronavírus.

Em que pese a precaução que deve-se ter com a situação fiscal precária dos Estados e de a legislação tributária, mais especificamente o art. 151 do Código Tributário Nacional – CTN, não regulamentar a suspensão do crédito tributário em decorrência da pandemia, cabe a devida reflexão jurídica principiológica e hermenêutica tributária para presente situação, visando aferir uma solução a presente situação.

Como ponto de partida para reflexão e solução da presente situação, deve-se considerar que o diferimento no pagamento do ICMS nos meses de abril, maio e junho de 2020, bem como de eventuais parcelamentos devidos nestes meses, trata-se de necessidade preeminente devido ao contexto de calamidade pública causado pela pandemia decorrente da Covid-19. Por isso, torna-se incontroversa a constatação de que o diferimento do pagamento do ICMS é essencial para preservação de empresas e empregos, especialmente em observância de princípios basilares constitucionais como razoabilidade, proporcionalidade, função social da empresa (e, por decorrência, princípio da preservação da empresa) e proteção do emprego.

Não se está aqui a negar que o Estado deve atuar para receber seu crédito tributário, exercendo o seu papel constitucionalmente previsto, porém, o que se deve refletir é a capacidade contributiva e econômica do contribuinte, neste momento de isolamento social e proibição da abertura de empresas (lockdown).

Assim, se o Estado deve atuar e os seus recursos dependem, primordialmente, da arrecadação de tributos, então medidas de cunho arrecadatório deveriam ser vistas com bons olhos. Porém, arrecadar é essencial, mas não a qualquer custo. Há de se ter respeito às regras e responsabilidade quanto aos meios, possibilidade e princípios constitucionais, para que a escolha tenha, em concreto, a capacidade de gerar os efeitos pretendidos. Do contrário, estaremos diante de uma redução da fonte de receitas públicas, pois a fonte, depois desta pandemia deixará de existir.

Analisando esta questão mais no cunho prático, tenho acompanhado que o Judiciário tem recebido cada vez mais pedidos de prorrogação do prazo de pagamento de ICMS e das prestações de parcelamentos de débitos do imposto.

A tese utilizada pelos contribuintes, para obterem a limitar ao pedido de diferimento no pagamento do parcelamento e do ICMS, tem fundamento no  Convênio n° 169, de 2017, do Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz), que equivaleria à Portaria nº 12, de 2012, do então Ministério da Fazenda — esta já aplicada por vários juízes ao concederem o adiamento dos prazos dos tributos federais.

O inciso I da Cláusula Quinta do referido Convênio estabelece a faculdade dos Estados conveniados, para fins de moratória decorrente de calamidade pública, a faculdade em reabrir o prazo de pagamento do imposto vencido, sem quaisquer acréscimos, aos sujeitos passivos vítimas de calamidade pública, assim declarada por ato expresso da autoridade competente”.

Como ser percebe, o Convênio nº 169 permite a moratória, parcelamento e ampliação de prazo para o pagamento de ICMS em situação de calamidade pública declarada. Assim, tanto Convênio nº 169, como a Portaria nº 12 na esfera federal, podem ser usados como alicerce para obter o direito à postergação do pagamento do ICMS e dos tributos federais, mesmo diante da inexistência de ratificação da norma pelos Estados, em razão da pandemia de Coronavírus que estamos vivendo.

Além disto, outra tese muito utilizada pelos contribuintes é enquadrar a situação da pandemia do Coronavírus como fato do príncipe (poder de alteração unilateral, pelo poder público, de um contrato administrativo), para, diante disto, requerer o diferimento do pagamento de parcelamentos de ICMS e do ICMS devido nos meses de pandemia.

Analisando a questão do ponto de vista prático, temos que as empresas estão fechadas e com faturamento reduzido e, em vários casos, sem qualquer receita. Considerando que as empresas não têm faturamento, não há como pagar tributos. Por outro lado, se a receita delas diminui, não terão caixa para pagar a totalidade dos tributos, empregados e fornecedores. O fato do Estado não diferir o pagamento do ICMS e dos parcelamentos, acarretará inadimplência e descumprimento do parcelamento, onerando ainda mais a situação do contribuinte.

Assim, o que os contribuintes precisam não é deixar de pagar o ICMS e sim diferir o pagamento para o prazo posterior aos efeitos da pandemia do Coronavírus, momento este que eles poderão voltar a faturar e, aí sim, ter condições de planejar o pagamento dos tributos. Pensar de forma contrária a esta posição, é ofender diretamente os princípios constitucionais da função social da empresa (e, por decorrência, princípio da preservação da empresa) e proteção do emprego, afinal, caso não haja compartilhamento de risco e custo do Estado com os contribuintes, haverá uma considerável quebra de empresas.

Com base nisto, cabe concluir que, os argumentos retro mencionados, são alicerces jurídicos aptos a justificarem a suspensão temporária da exigibilidade do crédito, com base no que permite o artigo 151, V, do Código Tributário Nacional.

A equipe de Consultores do Grupo Ciatos, cientes a importância da informação para tomada de decisões neste momento de “caos financeiro” decorrente da crise do COVID-19, estará, diariamente, mantendo nossos clientes atualizados.  Além disto, a Plataforma Ciatos está à disposição 24 horas para retirada de dúvidas e alinhamento de estratégias.

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