Neste breve artigo será abordado e discorrido, de forma legal literal, sobre uma questão muito controversa para empresas optantes, principalmente, pelo Simples Nacional. Será abordado quando é devida a retenção de ISSQN pelo tomador de serviços de empresas optantes pelo Simples Nacional.
O § 6° do art. 18 da Lei Complementar n° 123/06 estabelece que no caso dos serviços previstos no § 2o do art. 6o da Lei Complementar no 116/03, prestados pelas microempresas e pelas empresas de pequeno porte, o tomador do serviço deverá reter o montante correspondente na forma da legislação do município onde estiver localizado, observado o disposto no §4o do art. 21 desta Lei Complementar.
Por sua vez o § 2o do art. 6o da Lei Complementar no 116/03 estabelece que:
“Sem prejuízo do disposto no caput e no § 1o deste artigo, são responsáveis: I – o tomador ou intermediário de serviço proveniente do exterior do País ou cuja prestação se tenha iniciado no exterior do País; II – a pessoa jurídica, ainda que imune ou isenta, tomadora ou intermediária dos serviços descritos nos subitens 3.05, 7.02, 7.04, 7.05, 7.09, 7.10, 7.12, 7.14, 7.15, 7.16, 7.17, 7.19, 11.02, 17.05 e 17.10 da lista anexa”.
Além disto, sobre a retenção de ISSQN de microempresas ou das empresas de pequeno porte optantes pelo Simples Nacional, cabe ressaltar que somente será permitida se observado o disposto no art. 3o da Lei Complementar no 116/03, e deverá levar em consideração as seguintes normas:
- A alíquota aplicável na retenção na fonte deverá ser informada no documento fiscal e corresponderá ao percentual de ISS previsto nos Anexos III, IV, V ou VI desta Lei Complementar para a faixa de receita bruta a que a microempresa ou a empresa de pequeno porte estiver sujeita no mês anterior ao da prestação;
- Na hipótese de o serviço sujeito à retenção ser prestado no mês de início de atividades da microempresa ou empresa de pequeno porte, deverá ser aplicada pelo tomador a alíquota correspondente ao percentual de ISS referente à menor alíquota prevista nos Anexos III, IV, V ou VI desta Lei Complementar;
- Na hipótese do inciso II deste parágrafo, constatando-se que houve diferença entre a alíquota utilizada e a efetivamente apurada, caberá à microempresa ou empresa de pequeno porte prestadora dos serviços efetuar o recolhimento dessa diferença no mês subsequente ao do início de atividade em guia própria do Município;
- Na hipótese de a microempresa ou empresa de pequeno porte estar sujeita à tributação do ISS no Simples Nacional por valores fixos mensais, não caberá a retenção a que se refere ocaput deste parágrafo;
- Na hipótese de a microempresa ou empresa de pequeno porte não informar a alíquota de que tratam os incisos I e II deste parágrafo no documento fiscal, aplicar-se-á a alíquota correspondente ao percentual de ISS referente à maior alíquota prevista nos Anexos III, IV, V ou VI desta Lei Complementar;
- Não será eximida a responsabilidade do prestador de serviços quando a alíquota do ISS informada no documento fiscal for inferior à devida, hipótese em que o recolhimento dessa diferença será realizado em guia própria do Município;
- O valor retido, devidamente recolhido, será definitivo, não sendo objeto de partilha com os municípios, e sobre a receita de prestação de serviços que sofreu a retenção não haverá incidência de ISS a ser recolhido no Simples Nacional.
Posto isto, cabe concluir que somente estão sujeitas a retenção de ISSQN os tomadores de serviços cujo os serviços tenham sido provenientes do exterior ou cuja prestação se tenha iniciado no exterior e tomadora dos serviços, ainda que imune ou isenta, descritos nos subitens 3.05, 7.02, 7.04, 7.05, 7.09, 7.10, 7.12, 7.14, 7.15, 7.16, 7.17, 7.19, 11.02, 17.05 e 17.10 da lista anexa a Lei Complementar n° 116/03, sendo esta lista taxativa, portanto, não podendo os Municípios alarga-las sob pela de ilegalidade por ofensa a esta legislação complementar.
Além disto, cabe enaltecer que as microempresas ou das empresas de pequeno porte optantes pelo Simples Nacional, que se enquadrarem como sujeitas a retenção, deverão ter atenção especial da emissão da nota fiscal com destaque do ISSQN para evitar pagamento a maior deste tributo.
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