As farmácias de manipulação há anos vêm sendo autuadas tanto pelos Municípios quanto pelos Estados para pagamento de ISSQN ou ICMS sobre a venda dos produtos manipulados.
A dúvida das farmácias era se deveriam pagar ICMS ou ISSQN.
A dúvida em comento para empresas optantes pelo Simples Nacional ficou solucionada em 2014, através da Lei Complementar nº 147/2014, que alterou a Lei Complementar nº 123/06, e determinou que a partir de 2015 as receitas decorrentes de vendas de produtos manipulados deveriam recolher tributos pelo Anexo III.
Fato é que muitas contabilidades no Brasil, por erro, orientaram seus clientes a recolherem, após 2015, os valores do Simples Nacional sobre as receitas decorrentes de vendas de produtos manipulados pelo Anexo I.
Com isto, além de criar um passivo tributário imenso junto aos Municípios, estas farmácias pagaram diversos tributos indevidos aos Estados. Os principais tributos indevidos que foram pagos por estes contribuintes foram o ICMS-ST e o ICMS do Simples Nacional.
Contudo, as farmácias de manipulação, enquadradas no Simples Nacional, deveriam, nas compras de insumos de fora do Estado, pagar a antecipação do ICMS e não ICMS-ST, pois, não revendem mercadorias e sim prestam serviços de manipulação sob encomenda.
Visando pacificar esta questão para as empresas optantes pelo Lucro Presumido ou Real, o Supremo Tribunal Federal, em decisão proferida no Recurso Extraordinário nº 605.552, no dia 05/08/20, decidiu que incide ISS sobre as operações de venda de medicamentos preparados por farmácias de manipulação sob encomenda e ICMS sobre as operações de venda de medicamentos por elas ofertados aos consumidores em prateleira.
Para o Plenário, produtos de manipulação se inserem no termo “serviços farmacêuticos” contido na lista da Lei Complementar n° 116.
No julgado em comento, prevaleceu o voto do ministro Dias Toffoli, relator do caso, que manteve o entendimento aplicado pelo Superior Tribunal de Justiça.
Para definir a matéria, o Ministro traçou um histórico da definição da competência tributária entre Estados e Municípios e o posicionamento consolidado do STF sobre o tema.
Segundo o artigo 155, inciso II da Constituição de 1988, compete aos Estados instituir e imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação (ICMS).
Já o artigo 156, inciso III institui a cobrança de ISS pelos Municípios, em serviços não compreendidos pelo ICMS e definidos em Lei Complementar. Ainda assim, pode incidir ICMS sobre o valor total da operação “quando mercadorias forem fornecidas com serviços não compreendidos na competência tributária dos Municípios”.
“Como regra geral, portanto, nas chamadas operações mistas, o ICMS incidirá sobre o valor total da operação somente nas hipóteses em que o serviço não esteja compreendido na competência municipal, isto é, naqueles casos em que o serviço não está elencado no rol da lei complementar”, explicou o Ministro relator.
Assim, a jurisprudência do STF resolve as ambiguidades entre os impostos com base na sistemática objetiva sendo realizado a conferência se o serviço está definido na Lei Complementar, que estabelece o ISS. No caso concreto, a atividade exercida pela farmácia de manipulação consta na lista de serviços anexa à Lei Complementar nº 116/2003: serviços farmacêuticos. Isso, por si só, afastaria a cobrança de ICMS.
Ministro Fachin afirmou que legislador complementar excluiu o termo “inclusive de manipulação” da lista de serviços do ISS.
“Como se nota, há inequívoca prestação de serviço nesse preparo e fornecimento de medicamento encomendado. Encontra-se presente, portanto, a materialidade do ISS, na medida em que o objeto principal do contrato é um fazer algo por prévia encomenda de outrem, ou seja, a manipulação magistral do medicamento para uso pontual do encomendante”, concluiu o ministro Dias Toffoli.
Já para os medicamentos que sejam ofertados ao cliente nas prateleiras, a cobrança devida é de ICMS.
Diante deste cenário, as farmácias de manipulação que não recolheram ISSQN no período, deverão regularizar sua situação, pois, poderão ser autuadas pelos Municípios.
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