O Supremo Tribunal Federal – STF, no Recurso Extraordinário nº 574.706, declarou a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da Cofins.
A partir desta decisão, alguns contribuintes ingressaram em juízo para que esta interpretação fosse estendida para impedir a incidência do imposto estadual (ICMS) na base de cálculo da contribuição previdenciária substitutiva (CPRB), instituída pela Lei nº 12.546/11.
A Fazenda Nacional, todavia, tem defendido que a lei em questão exclui da base de cálculo o montante do ICMS apenas nas hipóteses nas quais o vendedor dos bens ou o prestador de serviços seja substituto tributário, de modo que o imposto estadual estaria embutido no preço final da mercadoria, sendo destacado para simples controle fiscal, a fim de se indicar o quantum a ser compensado, se for o caso, pelo comprador, em função da não-cumulatividade.
Para fins de análise da legalidade da inclusão de outros tributos na base de cálculo das contribuições previdenciárias, necessário, inicialmente, entender o fato gerador e a respectiva base de cálculo das contribuições previdenciárias (CPRB).
Os artigos 7º e 8º da Lei nº 12.546/11 instituíram a contribuição previdenciária substitutiva ao estabelecerem que alguns segmentos empresariais poderão contribuir sobre o valor da receita bruta, excluídas as vendas canceladas e os descontos incondicionais concedidos, em substituição às contribuições previstas nos incisos I e III do caput do art. 22 da Lei nº 8.212/91.
Coube especificamente à Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta – CPRB o papel de implementar essa política voltada a desonerar a folha de salários, substituindo “[…] pela receita bruta a remuneração paga aos segurados empregados, avulsos e contribuintes individuais contratados, como base de cálculo da contribuição previdenciária devida pelas empresas que atuem nos setores contemplados”, conforme explicitado na Exposição de Motivos da mencionada medida provisória.
A questão apta a ser analisada é se o ICMS pode ser considerado receita bruta do contribuinte, para fins de incidência da contribuição previdenciária substitutiva (CPRB).
Conforme retro mencionado, na sessão do dia 15.03.2017, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, julgando o RE 574.706/PR, em repercussão geral, através da Relatora a Ministra CÁRMEN LÚCIA, entendeu que o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte e, dessa forma, não pode integrar a base de cálculo dessas contribuições, que são destinadas ao financiamento da Seguridade Social.
Esse fundamento da Corte Suprema se apoia, diretamente, na situação fática definidora da incidência da contribuição previdenciária substitutiva sobre o ICMS, sendo totalmente verdadeira, até porque resultante de constatação empírica, de que os valores que apenas transitam pela contabilidade do contribuinte (os chamados ingressos) não aderem ao seu patrimônio disponível, mas pertencem, desde o momento da sua arrecadação, à Fazenda Pública destinatária, no caso do ICMS, ao Fisco Estadual.
Portanto, à acepção de receita atrela-se o requisito da definitividade, motivo pelo qual, conforme pontuado pelo Ministro Marco Aurélio no voto proferido no RE 574.706/PR, “[…] o contribuinte não fatura e não tem, como receita bruta, tributo, ou seja, o ICMS”
Aliás, dando maior ênfase ao retro mencionado, cabe trazer à baila recentíssima decisão monocrática do ilustre Ministro Dias Toffoli que, analisando RE sobre a matéria de exclusão do ICMS da base de cálculo da CPRB, determinou a devolução dos autos ao Tribunal de origem para a aplicação da repercussão geral reconhecida no RE 574.706/PR, o qual proclamou a exclusão do ICMS da base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS.
Assim, o eminente Ministro, em decisão monocrática exarada no RE 943.804/RS, decidiu que deve ser aplicado à matéria de exclusão do ICMS da Base de Cálculo da CPRB, o mesmo entendimento externado no RE 574.706/PR. Da mesma forma, outras decisões monocráticas foram proferidas no STF no mesmo sentido, a saber: ARE 1.038.323/SP, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe 26.6.2017; RE 954.015/RS, Rel. Min. Teori Zavascki, DJe 8.8.2016.
A Ministra Regina Helena Costa, da Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça, em elogiadíssimo voto proferido no Recurso Especial nº 1.694.357/CE, cujo Relator foi o Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, entendeu que o entendimento pela incidência do ICMS sobre CPRB “leva ao esvaziamento ou redução do incentivo fiscal legitimamente outorgado, em especial porque ausente previsão legal específica. De fato, para o Fisco, a lei, ao prever a exclusão do ICMS da base de cálculo da CPRB apenas para o substituto tributário, estaria a autorizar, automaticamente, a sua inclusão em todas as demais hipóteses, em interpretação equivocada, com a devida vênia, que olvida a necessidade de norma expressa para a fixação da base de cálculo, em consonância com o art. 97, IV, do CTN”.
E continua: “a base de cálculo, inquestionavelmente, haverá sempre de guardar pertinência com aquilo que pretende medir, não podendo conter aspectos estranhos, é dizer, absolutamente impertinentes à própria materialidade contida na hipótese de incidência”.
Por fim, transcrevo excerto de parecer da Procuradoria-Geral da República, lançado nos autos do RE n. 1.034.004/SC, da relatoria do Ministro Ricardo Lewandowski, manifestando-se favoravelmente à aplicação das conclusões do precedente obrigatório aos feitos versando sobre ICMS na base de cálculo da contribuição em tela, in verbis: “Embora o presente feito não verse sobre base de cálculo de PIS e Cofins, seu desfecho deve ser orientado pela solução adotada no acórdão da repercussão geral (Tema 69). Afinal, as mesmas razões que levaram à conclusão de que a base de cálculo do Pis e da Cofins não compreende o ICMS, sob pena de sua ampliação indevida, valem para afastar a inclusão do aludido imposto na quantificação da contribuição previdenciária substitutiva da Lei 12.546/2011”.
Portanto, cabe concluir que, o ICMS, que efetivamente não faz parte do patrimônio do Contribuinte, não deverá incidir na base de cálculo da contribuição previdenciária substitutiva – CPRB, que tem com base de cálculo: receita ou ao faturamento.
Diante disto, é de extrema importância que as empresas, que optaram por recolher a contribuição previdenciária sobre o faturamento, ingressem da justiça para reaver o pagamento feito a maior (com ICMS na base de cálculo), bem como para obter a liminar para deixarem de pagar a CPRB sobre o ICMS.
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