No presente artigo será demonstrado, de forma sintética, a inconstitucionalidade e ilegalidade do Decreto nº 8.393/2015, que equiparou as empresas atacadistas à indústria na incidência do imposto sobre produtos industrializados – IPI no setor de cosméticos.
A União Federal, visando equilibrar suas contas e conseguir o prometido superávit primário, publicou, no dia 28 de janeiro de 2.015, com vigência a partir de 01 de maio de 2.015, o Decreto nº 8.393/2015 que equiparou às empresas atacadistas as indústrias para efeito de incidência do imposto sobre produto industrializado – IPI no setor de cosméticos.
Inicialmente, antes de adentrar ao mérito do presente artigo, cabe ressaltar que a equiparação das empresas atacadistas de cosméticos á indústria foi inicialmente prevista na Lei n° 7.789/89, que estabelecia a obrigatoriedade de recolhimento de IPI na comercialização de produtos relacionados no Anexo III (art. 7°), nas operações envolvendo empresas controladas, coligadas, interligadas ou interdependentes (§1° do art. 7°).
Alicerçado na autorização legal constante na Lei n° 7.789/89 (art. 8°), foi publicado o Decreto n° 1.217/94, que excluiu os estabelecimentos atacadistas de produtos cosméticos da hipótese de equiparação retro mencionada. Portanto, os estabelecimentos atacadistas, com base neste Decreto, não estavam sujeitos a incidência do IPI.
Ocorre que, com a edição do Decreto nº 8.393/2015, houve a inclusão de diversos produtos cosméticos no Anexo III da na Lei n° 7.789/89, antes excluídos pelo Decreto n° 1.217/94, tais como: perfumes, produtos de maquiagem para lábios e olhos, preparação para manicuros e pedicuros, preparação para ondulação e alisamentos permanentes, laques para cabelos, outras preparações capilares, preparações para barbear, sais perfumados e outras preparações para banhos, preparações para perfumar ambientes, etc.
Com base neste Decreto, as empresas atacadistas que adquirirem produtos constantes no parágrafo anterior de indústrias a qual haja alguma ligação de interdependência, deverão pagar IPI sobre suas revendas a partir de 01 de maio de 2.015, ou seja, a indústria paga e gera crédito para o atacadista que também paga.
A recente legislação, porém, é pautada por inconstitucionalidade e ilegalidade, o qual passa a demonstrar e fundamentar.
O inciso I do artigo 150 da CR/88 estabelece que é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça.
A par disto, o § 1º do art. 153 da CR/88 estabelece que é facultado ao Poder Executivo, atendidas as condições e os limites estabelecidos em lei, alterar as alíquotas do imposto sobre produto industrializado.
Assim, pode-se concluir da análise dos artigos constitucionais retro mencionados que a majoração de impostos somente pode ocorrer por lei em sentido estrito, exceto a majoração das alíquotas do IPI que pode ocorrer pelo Poder Executivo, sem necessidade de lei em sentido estrito.
Ao contrário deste requisito constitucional, o Poder Executivo, através do Decreto nº 8.393/2015, exigiu o imposto sobre produto industrializado – IPI, ao alterar o sujeito passivo deste imposto para incluir atacadista de cosméticos, sem que esta exigência fosse feita por lei.
Em outras palavras o Poder Executivo, através do Decreto nº 8.393/2015, poderia, com base no §3° do art. 153, majorar as alíquotas do IPI, porém, não poderia alterar o sujeito passivo, exigindo IPI das empresas atacadistas de cosméticos sem lei em sentido estrito, sob pena de inconstitucionalidade, por ofensa ao inciso I do art. 150 da CR/88.
Além disto, o Decreto nº 8.393/2015 é ilegal por ofensa ao inciso III do art. 97 do Código Tributário Nacional – CTN.
O inciso III do art. 97 do CTN estabelece que somente lei pode estabelecer a definição do seu sujeito passivo dos tributos, no caso o IPI.
Portanto, o Decreto nº 8.393/2015 ao incluir as empresas atacadistas de cosméticos como sujeitos passivos de IPI contrariou o inciso III do art. 97 do CTN.
Ao contrário constante no parágrafo anterior, poder-se-ia entender que o art. 8 da Lei n° 7.789/89, que autoriza a inclusão pelo Poder Executivo de produtos ou grupo de produtos no Anexo III desta lei, torna-se Decreto nº 8.393/2015 legal frente ao inciso III do art. 97 do CTN.
Posição esta que não compartilho, pois o art. 8° da Lei n° 7.789/89 ao autorizar o Poder Executivo a alterar sujeito passivo do IPI esta também contrariando o inciso II do art. 97 do CTN, que determina que somente lei em sentido estrito pode alterar o sujeito passivo e não autorizar o Poder Executivo a alterar.
O art. 8° da Lei n° 7.789/89 estaria em consonância com art. 97 do CTN se este artigo determinasse que a lei poderia, não só instituir, como autorizar o Poder Executivo a exigir/majorar tributos, alterar fato gerador, sujeito passivo, alíquotas, etc.
Se partirmos da premissa que sempre que a lei complementar, no caso o CTN (art. 97), determinar a necessidade de Lei em sentido estrito para autorizar determinado ato (constantes no art. 97 do CTN) e o legislativo, em uma só lei, autorizar o Executivo a emanar estes atos a seu mero prazer, estamos num risco enorme para os contribuintes, pois estes podem ser taxados de uma hora para outra pelo Executivo sem que o ato do Poder Executivo seja votado pelo Legislativo.
Outro argumento que alicerça as empresas atacadistas a não incorrer no pagamento de IPI, é que inexiste nova hipótese de industrialização pelos distribuidores e atacadistas mas mera aquisição e revenda das mercadorias da indústria. Além disto, há precedentes na 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça – STJ (Embargos de Divergência em Resp. n°s 1.398.721/SC e 1,411,749) segundo o qual a equiparação à indústria para fins de incidência do IPI nos produtos importados é ilegal.
Por fim, cabe ressaltar que, caso todas as teses acima seja indeferidas, o Poder Executivo somente poderia cobrar o IPI da indústria de cosmético ou do atacadista, prezando pela observância ao art. 4° da Lei n° 7.789/89, que determina que os produtos sujeitos aos regimes de que trata esta Lei pagarão o imposto uma única vez.
Posto isto, cabe concluir, resumidamente:
1. O §1° do art. 7° da Lei n° 7.789/89 determina que os atacadistas de cosméticos se sujeitam ao pagamento de IPI quando o adquirente e remetente sejam empresas interdependentes, controladoras, controladas ou coligadas ou interligadas;
2. O art. 8° da Lei n° 7.789/89 autoriza o Poder Executivo a excluir produto ou grupo de produtos cuja permanência se torne irrelevante para arrecadação do imposto, ou a incluir outros cuja alíquota seja igual ou superior a quinze por cento.
3. Com base no art. 8° da Lei n° 7.789/89, foi publicado o Decreto n° 1.217/94, que excluiu os estabelecimentos atacadistas de produtos cosméticos da hipótese de equiparação retro mencionada;
4. O Decreto n° 1.217/94 é ilegal por ofensa ao inciso III do art. 97 pois esta norma alterou o sujeito passivo sem lei em sentido estrito, porém, não foi questionado esta legalidade e, portanto, encontra-se vigente;
5. Com a edição do Decreto nº 8.393/2015, houve a inclusão de diversos produtos cosméticos no Anexo III da na Lei n° 7.789/89, antes excluídos pelo Decreto n° 1.217/94;
6. O Decreto nº 8.393/2015 é inconstitucional por ser contrário ao inciso I do artigo 150 da CR/88 que estabelece que é vedado à União exigir tributo sem lei que o estabeleça, exceção a esta regra esta no §1° do art. 153 da CR/88 que autoriza o Poder Executivo alterar a alíquota do IPI, porém, não autoriza alterar o sujeito passivo para exigir IPI deste;
7. O Decreto nº 8.393/2015 é ilegal por ser contrário ao inciso III do art. 97 do CTN que estabelece que somente lei pode estabelecer a definição do seu sujeito passivo dos tributos, no caso o IPI;
8. O Decreto nº 8.393/2015 é ilegal pois inexiste nova hipótese de industrialização pelos distribuidores e atacadistas mas mera aquisição e revenda das mercadorias da indústria. Sendo que ao tratar revenda como industrialização esta alterando conceitos do direito privado e ofendendo o art. 110 do CTN;
9. Por fim, a Fazenda Nacional não pode cobrar IPI da indústria e do atacadista de cosmético cumulativamente pois, neste caso, ofenderia o art. 4° da Lei n° 7.789/89 que determina que os produtos sujeitos aos regimes de que trata esta Lei pagarão o IPI uma única vez, ou seja, indústria ou atacadista.
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