O CONVÊNIO ICMS 93/2015 NÃO SE APLICA AS MICRO E PEQUENAS EMPRESAS OPTANTES PELO SIMPLES NACIONAL.

O imposto sobre circulação de mercadorias – ICMS é o tributo que apresenta maior prejuízo à economia brasileira e, portanto, necessita de reforma urgente.

Atualmente, com a vigência do Convênio ICMS 93/2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz), mais questionamentos estão acontecendo, principalmente pelo fato desta norma onerar as empresas optantes pelo Simples Nacional.

Neste artigo será demonstrado se as microempresas e empresas de pequeno porte, optantes pelo Simples Nacional, devem recolher ICMS, nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS, residente em outra unidade da federação, pela nova sistemática de recolhimento ICMS, regulamentado pelo Convênio ICMS 93/2015.

Inicialmente, antes de responder esta pergunta, necessário discorrer, brevemente, sobre a EC 87/15 e o Convênio ICMS 93/2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz).

Os incisos VII e VIII do §2° do art. 155 da Constituição Federal foram alterados pela Emenda Constitucional 87/2015, e, a partir de 2016, importantes alterações na sistemática da tributação das operações interestaduais com incidência do ICMS deverão ser observadas.

Segundo essa nova sistemática, nas operações interestaduais com consumidor final não contribuinte do ICMS, as empresas passarão a recolher o ICMS da seguinte maneira:

• ao estado de origem/remetente será recolhido o ICMS até o montante das alíquotas interestaduais fixadas pelo Senado Federal;
• ao estado de destino, será recolhido o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do estado de destino e a alíquota interestadual prevista pelo Senado Federal.

A responsabilidade pelo recolhimento da diferença do ICMS que cabe ao Estado de destino, conforme alínea “b” do inciso VIII do §2° do art. 155 da Constituição Federal caberá ao vendedor (remetente).

Posteriormente, visando regulamentar as alterações promovidas pela EC 87/15, foi instituída o Convênio ICMS 93/2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz).

Até então, esse novo critério de distribuição do ICMS entre as unidades federadas foi visto como ponto positivo pela doutrina.  Afinal, com o aumento exponencial das transações realizadas de forma não presencial, foi possível verificar que o modelo vigente privilegia apenas os centros distribuidores localizados nas regiões Sul e Sudeste, em desfavor dos estados do Norte, Nordeste, Centro-Oeste, Distrito Federal e Espírito Santo.

Portanto, a EC 87/2015 e, posteriormente, o Convênio ICMS 93/2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz), surgiu para reequilibrar o modelo de tributação nacional e as contas dos Entes Federados até então prejudicados, tendo em vista o volume cada vez maior de operações comerciais realizadas via e-commerce.

No entanto, infelizmente, o Confaz inseriu a cláusula nona no Convênio 93/2015, dispondo que as empresas optantes pelo Simples Nacional deveriam também aplicar as diretrizes celebradas no Convênio. Senão, vejamos:

“Cláusula nona. Aplicam-se as disposições deste convênio aos contribuintes optantes pelo Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte – Simples Nacional, instituído pela Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006, em relação ao imposto devido à unidade federada de destino”.

Ocorre que, a Constituição Federal, alterada pela EC 87/15 para rever o ICMS incidente no comércio interestadual a consumidores finais, também assegura tratamento diferenciado e favorecido às microempresas e às empresas de pequeno porte (Artigo 170, IX e 179 CF/88).

Prezando pela observância ao princípio constitucional que estabelece o tratamento favorecido as microempresas e empresas de pequeno porte, foi aprovada a EC 43/2003, que alterou o artigo 146 da Constituição Federal, inserindo a alínea ‘d’ ao citado dispositivo, possibilitando a instituição de Regime de Tributação Unificado para tais empresas.

Com o objetivo de regulamentar os artigos da Constituição Federal que estabelecem o tratamento favorecido as microempresas e empresas de pequeno porte, foi criada a Lei Complementar 123/2006 (LC 123/06) que instituiu o “Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte”, que consta dentre seus principais benefícios a criação do regime de tributação Simples Nacional. Além disto, estabelece normas gerais relativas ao tratamento tributário diferenciado e favorecido no âmbito da União, dos estados, do Distrito Federal e dos municípios as micro e pequenas empresas.

O Simples Nacional prevê o recolhimento unificado mensal, mediante documento único de arrecadação de vários tributos e, dentro estes, o ICMS devido pelas operações próprias.

A menção acerca de que o Simples Nacional envolve o ICMS devido pelas operações próprias é necessária, pois embora o regime tenha como objetivo unificar a tributação, mediante o pagamento unificado, alguns tributos não foram incluídos nessa unificação, tais como o ICMS devido pela substituição tributária e o diferencial de alíquotas devido pela aquisição interestadual de produtos, conhecido como “DIFAL”.

No entanto, não há dúvidas que qualquer alteração da sistemática de recolhimento do ICMS devido pelas operações próprias das microempresas e empresas de pequeno porte, deverá ser feito mediante alteração na LC 123/06.

Dentro da premissa que o Convênio de ICMS 93/2015, por não ser lei complementar, não se aplica a microempresas e empresas de pequeno porte optante pelo Simples Nacional, foi impetrado pela Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB)a Ação Direta de Inconstitucionalidade – ADI n°5464.

O Relator da ADI n°5464 foi o Ministro Dias Toffoli, do Supremo Tribunal Federal, que concedeu a medida cautelar, a ser referendada pelo Plenário do STF, para suspender a eficácia da cláusula nona do Convênio ICMS 93/2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz).

A decisão estabelece, em exame preliminar, que a cláusula 9ª do convênio invade campo de lei complementar e apresenta risco de prejuízos, sobretudo para os contribuintes do Simples Nacional, que podem perder competitividade e cessar suas atividades.

Ao decidir, o ministro Dias Toffoli assinalou que, diante de documentos acrescidos aos autos pela OAB e do fato de a cláusula 9ª estar em vigor desde 1º/1/2016, decidiu, em caráter excepcional, examinar monocraticamente o pedido de cautelar sem a audiência dos órgãos ou autoridades cabíveis (Confaz, Advocacia-Geral da União e Ministério Público Federal).

“A cláusula 9ª do Convênio ICMS 93/2015, a pretexto de regulamentar as normas introduzidas pela Emenda Constitucional 87/2015, ao determinar a aplicação das disposições do convênio aos contribuintes optantes pelo Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e pelas Empresas de Pequeno Porte (Simples Nacional), instituído pela Lei Complementar 123/2006, acabou por invadir campo próprio de lei complementar, incorrendo em patente vício de inconstitucionalidade”, afirmou.

Portanto, as micro e pequenas empresas, optantes pelo Simples Nacional, estão dispensadas de pagar o ICMS pela sistemática constante no Convênio ICMS 93/2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz), pois o artigo 9° deste Convênio é pautado por ilegalidade e inconstitucionalidades.

Cabe ressaltar, porém, que a LC 123/6 deve ser harmonizada com a alteração constitucional retro mencionada, que passou a prever uma divisão do ICMS no comércio interestadual entre Estados de origem e destino.

Porém, para que esta divisão seja possível, necessário que haja alteração na LC 123/06, bem como que o Comitê Gestor do Simples Nacional (CGSN) estabeleça um critério de rateio do produto da arrecadação do ICMS previsto nos anexos da LC 123/06 entre os Estados de origem e destino, atendendo à nova sistemática constitucional, sem, contudo, violar princípios constitucionais.

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