O Superior Tribunal de Justiça foi provocado a manifestar sobre a questão e entendeu que, ao julgar o Recurso Especial n° 1.200.492-RS, julgado pelo rito dos Recursos Repetitivos (art. 543-C DO CPC e RES. STJ n. 8/2008), Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Rel. para acórdão Min. Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, julgado em 14/10/2015, não são dedutíveis da base de cálculo das contribuições ao PIS e COFINS o valor destinado aos acionistas a título de juros sobre o capital próprio, na vigência da Lei n. 10.637/2002 e da Lei n. 10.833/2003.
- Inicialmente, destaca-se, para fins tributários, que a única semelhança entre “juros sobre capital próprio” com “lucro” ou “dividendos” é o fato deles serem destinações do lucro líquido. Isso porque o tratamento legislativo que esses institutos recebem é distinto, o que evidencia a diferença de natureza jurídica entre eles. Por um lado, verifica-se que os lucros ou dividendos: não estão sujeitos ao imposto de renda na fonte pagadora nem integram a base de cálculo do imposto de renda de beneficiário (art. 10 da Lei n. 9.249/1995);
- Não são dedutíveis do lucro real (base de cálculo do imposto de renda);
- Obedecem necessariamente ao disposto no art. 202 da Lei n. 6.404/1976 (dividendo obrigatório);
- Têm limite máximo fixado apenas no estatuto social ou, no silêncio deste, o limite dos lucros não destinados, nos termos dos arts. 193 a 197 da Lei n. 6.404/1976; e
- Estão condicionados apenas à existência de lucros (arts. 198 e 202 da Lei n. 6.404/1976).
Por outro lado, observa-se que os juros sobre capital próprio:
- Estão sujeitos à incidência do imposto de renda na fonte na data do pagamento de crédito a beneficiário (art. 9º, §2º, da Lei n. 9.249/1995);
- Quando pagos, são dedutíveis do lucro real (art. 9º, caput, da Lei n. 9.249/1995);
- Podem, facultativamente, integrar o valor dos dividendos para efeito de a sociedade obedecer à regra do dividendo obrigatório (art. 202 da Lei n. 6.404/1976);
- Têm como limite máximo a variação da Taxa de Juros de Longo Prazo (art. 9º, caput, da Lei n. 9.249/1995); e
- Estão condicionados à existência de lucros no dobro do valor dos juros a serem pagos ou creditados (art. 9º, §1º, da Lei n. 9.249/1995).
Desse modo, ainda que se diga que os juros sobre o capital próprio não constituam receitas financeiras, não é possível simplesmente classificá-los, para fins tributários, como “lucros e dividendos”, de modo que não incidem o art. 1º, § 3º, V, “b”, da Lei n. 10.637/2002 e o mesmo dispositivo da Lei n. 10.833/2003.
Ademais, não é possível invocar a analogia a fim de alcançar eventual isenção de crédito tributário (art. 111 do CTN), pois a exclusão dos juros sobre capital próprio (categoria nova e autônoma) da base de cálculo das contribuições ao PIS e COFINS dependeria de previsão explícita, a exemplo do que existe para o imposto de renda (art. 9º da Lei n. 9.249/1995).
Ocorre, aliás, justamente o contrário, na medida em que não faltam exemplos na legislação tributária de situações em que a inclusão desses valores na base de cálculo das contribuições ao PIS e COFINS é reafirmada (art. 1º da Lei n. 10.637/2002; art. 1º da Lei n. 10.833/2003; art. 1º do Decreto n. 5.164/2004; art. 1º, parágrafo único, I, do Decreto n. 5.442/2005; art. 30, parágrafo único, da Instrução Normativa SRF n. 11/1996).
Inclusive, a esse respeito, é indiferente a classificação contábil dada pela CVM (Deliberação CVM n. 207, de 13/12/1996), porquanto, além de não poder suplantar decreto do Chefe do Poder Executivo, esse órgão não tem competência para expedir normas complementares em matéria tributária, atribuição essa exercida pela SRF.
Registre-se, por oportuno, que essas conclusões não estão de modo algum em conflito com as razões que fundamentaram o REsp 1.373.438-RS (Segunda Seção, DJe 17/6/2014), julgado sob o rito dos recursos repetitivos, no qual, após investigado o instituto “juros sobre o capital próprio”, concluiu-se pela sua natureza jurídica sui generis.
Na ocasião, foi afirmado que, ontologicamente, os juros sobre capital próprio são parcela de lucro a ser distribuída aos acionistas e, apenas por ficção jurídica, a lei tributária passou a considerá-los juros.
Pois bem, em que pese o art. 110 do CTN vedar que legislação tributária altere a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado, utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituição Federal, pelas Constituições dos Estados, ou pelas Leis Orgânicas do Distrito Federal ou dos Municípios, para definir ou limitar competências tributárias, tem-se que os juros sobre capital próprio não são instituto utilizado pelas Constituições Federal ou Estaduais, ou por Lei Orgânica.
Além disso, não se trata de instituto exclusivo de direito privado, porque teve origem na própria legislação tributária, especificamente no art. 43, § 1º, “e”, do Decreto-Lei n. 5.844/1943 (Dispõe sobre a cobrança e fiscalização do imposto de renda).
Nessa ordem de ideias, tratando-se de instituto híbrido de Direito Tributário e Direito Empresarial, criado já no âmbito do imposto de renda como receita tributável, a legislação tributária é apta a definir seu conteúdo e alcance.
Por fim, indubitavelmente, cabe concluir, prezando pela segurança jurídico e alicerçado no entendimento do Superior Tribunal de Justiça que os juros sobre capital próprio compõem o conceito maior de receitas auferidas pela pessoa jurídica, base de cálculo das contribuições ao PIS e COFINS, não havendo exclusão tributária específica para essas contribuições.
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