Recentemente publiquei artigo discorrendo sobre a ilegalidade da cobrança de contribuições parafiscais acima do limite de 20 salários mínimos estabelecido no parágrafo único do art. 4º da Lei nº 6.950/81.
No artigo de hoje, visando retratar tese que vem sendo aceita por alguns tribunais, pretendo abordar a inconstitucionalidade da incidência das contribuições de terceiros sobre a base de cálculo salário-contribuição.
A Emenda Constitucional nº 33/2001 acrescentou ao artigo 149 da CR/88 o § 2º, inciso III, alínea “a”, que estabeleceu a relação de bases de cálculo para criação de contribuições sociais gerais e contribuições de intervenção no domínio econômico, a saber:
• Faturamento;
• Receita bruta;
• Valor da operação;
• Valor aduaneiro.
Da análise literal deste dispositivo percebe-se que não foi estabelecido o salário-contribuição como base de cálculo de contribuições parafiscais.
Essa relação de bases de cálculo é taxativa e estabelece as bases econômicas sobre as quais podem incidir esses tributos. Com isto, não é possível, que a lei amplie este rol taxativo, consignado na CR/88. A respeito desta questão, o Supremo Tribunal Federal no julgamento da inclusão do ICMS no cálculo do PIS e da Cofins-Importação (RE nº 559.937), com repercussão geral reconhecida, destacou várias vezes que as bases de cálculo previstas no artigo 149 da Constituição tem essa característica (taxatividade).
Por essa razão, as contribuições ao Sistema “S”, por não possuírem a base de cálculo mencionada no artigo 149 da CR/88 o § 2º, inciso III, alínea “a”, são inconstitucionais.
Destaque-se que o STF reconheceu a repercussão geral e vai julgar a constitucionalidade da exigência da contribuição ao SEBRAE, APEX e ABDI (RE 603624 RG) e para o Incra (RE 630898 RG).
A jurisprudência, até então, não vinha sendo favorável aos contribuintes, mas esse cenário está mudando gradativamente. Agora o TRF5 tem proferido decisões benéficas aos contribuintes.
Nesse sentido cito dois julgados do TRF5:
“TRIBUTÁRIO E CONSTITUCIONAL. INEXIGIBILIDADE DAS CONTRIBUIÇÕES AO INCRA, SEBRAE, APEX, ABDI E SISTEMA “S” (SESI, SENAI, SESC, SENAC, SENAT) INCIDENTES SOBRE A REMUNERAÇÃO DOS EMPREGADOS. EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 33/2001. ROL TAXATIVO DA BASE ECONÔMICA. IMPOSSIBILIDADE DA INCIDÊNCIA SOBRE A FOLHA DE SALÁRIOS. PRECEDENTES. APELAÇÃO PROVIDA.
1. Cuida-se de sentença que denegou a segurança para reconhecer a constitucionalidade das contribuições sociais de intervenção do domínio econômico ou de interesse das categorias profissionais ou econômicas que incidem sobre a folha de salários da impetrante e são destinadas a terceiros: FNDE, INCRA, Sistema “S” (SESI, SENAI, SESC, SENAC, SENAT), SEBRAE, APEX-Brasil e ABDI, sem honorários advocatícios
2. Alega o particular, em síntese, o direito à reforma da sentença, haja vista a impossibilidade de cobrança das contribuições destinadas ao SEBRAE, INCRA, APEX, ABDI, SISTEMA “S” e ao salário-educação sobre a folha de salários, pois a EC nº 33/2001 determinou a incidência sobre as bases de cálculo regularmente estabelecidas no art. 149, parágrafo 2º, III, CF/88, logo, não é possível estabelecer a folha de pagamento como uma das hipóteses de base de cálculo.
3. A EC nº 33/01 acresceu o parágrafo 2º ao art. 149 da CF/88 que especificou o regime das contribuições sociais e de intervenção no domínio econômico, logo, modificou o critério do dispositivo legal, determinando que a base de cálculo pode ser o faturamento, a receita bruta ou valor da operação e, sendo o caso de importação, o valor aduaneiro, não incluiu a folha de salários.
4. Dessa forma, tem-se que o sistema tributário nacional é fechado, devendo obedecer rigorosamente os limites estabelecidos pela Lei Maior, não pode em qualquer hipótese, estabelecer os parâmetros delineados pelo legislador constituinte.
5. Portanto, configura-se indevida a exigência das contribuições sociais de intervenção do domínio econômico ou de interesse das categorias profissionais ou econômicas que incidem sobre a folha de salários da impetrante e são destinadas a terceiros: FNDE, INCRA, Sistema S (SESI, SENAI, SESC, SENAC, SENAT), SEBRAE, APEX-Brasil e ABDI nos moldes determinados pelo art. 8º, Lei nº 8.029/90 (base de cálculo sobre a folha de pagamento), em face do advento da EC nº 33/2001.
6. Apelação provida”. (PROCESSO: 08034705620184058000, AC – Apelação Civel – DESEMBARGADOR FEDERAL LAZARO GUIMARÃES, 4ª Turma, JULGAMENTO: 02/05/2019, PUBLICAÇÃO)
“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO DE INTERVENÇÃO DO DOMÍNIO ECONÔMICO-CIDE. SEBRAE-APEX-ABDI. LEI 8.029/90 (REDAÇÃO DA LEI 11.080/04). INCIDÊNCIA SOBRE A FOLHA DE SALÁRIOS APÓS 12 DE DEZEMBRO DE 2001. IMPOSSIBILIDADE. ART. 149, PARÁGRAFO 2º, III, “a” da CF/88, COM A REDAÇÃO DA EC 33/2001. ROL TAXATIVO DE BASE ECONÔMICA PARA INCIDÊNCIA DA CONTRIBUIÇÃO. COMPENSAÇÃO DOS VALORES PAGOS INDEVIDAMENTE. APELAÇÃO PROVIDA.
1. Apelação interposta em adversidade à sentença que denegou a segurança pleiteada. Para tanto, entendeu o magistrado que “não há fundamento legal para que a Contribuição ao SEBRAE-APEX-ABDI, após 12 de dezembro de 2001, deixe de ser calculada sobre a folha de salários”.
2. Alegação de que a EC nº 33/2001, que alterou a redação do art. 149 da Constituição Federal, inovou no ordenamento jurídico em vigor de modo que a referida contribuição social de intervenção no domínio econômico – CIDE não pode mais incidir sobre a folha de pagamento, devendo, caso escolhida a alíquota ad valorem, incidir sobre o faturamento, a receita bruta ou o valor da operação, ou ainda sobre o valor aduaneiro (para as importações). Buscam, ainda, as impetrantes o reconhecimento do direito de repetição dos valores indevidamente recolhidos a esse título, via compensação nos termos da legislação vigente, atualizados com base na taxa SELIC e observado o prazo prescricional aplicável.
3. Não há óbice à apreciação da presente apelação. Embora haja recurso com repercussão geral reconhecida (RE nº 603.624 – Tema nº 325) ainda pendente de julgamento, o respectivo relator não determinou o sobrestamento dos processos que tratam da matéria afetada.
4. O Plenário do STF, quando do julgamento do RE 559.397/RS sob a sistemática da repercussão geral, definiu o caráter taxativo do rol das bases econômicas elencado no parágrafo 2º, III, do art. 149 da CRFB, introduzido pela EC 33/2001, ocasião em que, naquele caso concreto, o valor aduaneiro, em sentido técnico legal, foi definido como a base de cálculo da contribuição para o PIS/PASEP-importação e para COFINS-importação. Logo, diante desse posicionamento do Supremo, é indubitável que, caso o legislador entenda por adotar a alíquota ad valorem para fins de instituição de novas contribuições, a ele só será possível adotar as bases de cálculo inauguradas por força da EC 33/2001, isto é, o faturamento, a receita bruta ou o valor da operação e, no caso da importação, o valor aduaneiro, consoante previsto no parágrafo 2º, III, “a”, do art. 149 da CRFB.
5. O caso é de incompatibilidade constitucional superveniente das contribuições já instituídas por lei (SEBRAE-APEX – ABDI) antes das modificações introduzidas pela Emenda Constitucional n. 33/2001.
6. Em se tratando de contribuições sociais gerais e de intervenção no domínio econômico instituídas por lei antes da introdução, por intermédio da EC 33/01, do parágrafo 2º e seus incisos ao art. 149 da CRFB, é induvidoso que a superveniência da referida emenda constitucional implicou a não recepção, a partir de então, das legislações pretéritas que tenham fixado bases de cálculo diferentes das novas bases econômicas acrescidas ao referido dispositivo da CF/88 em 11.12.2001, data da entrada em vigor da EC 33.
7. A recepção e a manutenção na ordem jurídica das leis pretéritas à CF/88 não pressupõem apenas que os seus respectivos textos sejam compatíveis com o conteúdo da Constituição no momento de sua promulgação, mas também que com ele permaneçam conforme, inclusive no que se refere às futuras alterações de conteúdo implementadas pelas subsequentes emendas constitucionais, notadamente em se tratando de constituição de natureza analítica.
8. Em relação às contribuições para o sistema “S”, mais especificamente às contribuições ao SEBRAE-APEX-ABDI (Lei 8.029/90, com redação da Lei 11.080/04), que foram impugnadas pelas impetrantes em sua petição inicial, vê-se que a respectiva legislação infraconstitucional adotou alíquotas ad valorem incidentes sobre a folha de salários, o que, neste último ponto, passou a colidir frontalmente, após a EC 33/01, com o rol taxativo do parágrafo 2º, III, “a”, do art. 149 da CF/88.
9. No ponto referente ao direito à compensação dos valores pagos indevidamente, não merece acolhida a apelação. É que, como os referidos recursos não permaneceram nos cofres da União, a compensação deve ser buscada dos entes destinatários dos créditos tributários.
10. Apelação provida, em parte, para conceder parcialmente a ordem pleiteada, a fim de declarar a inexigibilidade das Contribuições ao SEBRAE-APEX-ABDI, após 12 de dezembro de 2001, por incidirem sobre outras bases econômicas distintas daquelas fixadas no rol taxativo do art. 149, parágrafo 2º, III, “a”, da CF/88, sem, contudo, determinar a compensação de valores, tendo em vista que, como os recursos não permaneceram nos cofres da União, eventual compensação deve ser buscada dos entes destinatários dos créditos tributários.
(PROCESSO: 08157889620174058100, DESEMBARGADOR FEDERAL RUBENS DE MENDONÇA CANUTO, 4ª Turma, JULGAMENTO: 04/10/2018, PUBLICAÇÃO).”
Com base nos mencionados julgamentos e na fundamentação legal exposta, cabe concluir que as contribuições ao Sistema “S” são inconstitucionais e devem ser questionadas na justiça, visando afastar a exigibilidade deste tributo.
Assim, visando evitar perda de lucro e prescrição do crédito tributário, oriento os contribuintes, optantes pelo lucro presumido ou lucro real, a ingressarem na justiça requerendo, inicialmente, a inexigibilidade das contribuições ao Sistema “S” e, em tese eventual, caso ela incida, que fique limitada a uma base de cálculo até 20 salários mínimos. Além disto, deverá requerer a restituição dos pagamentos indevidos dos últimos 5 anos.
Sobre esta questão, a equipe do Grupo Ciatos, formada por advogados tributaristas, contadores e consultores, se coloca à disposição para analisar seu caso e dar as melhores alternativas para recuperação de crédito e redução da carga tributária.
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