Os ministros do Supremo Tribunal Federal, na ADC nº 49, em decisão unânime, declararam a inconstitucionalidade de dispositivos da Lei Complementar nº 87/96 que previam a incidência do ICMS na transferência interestadual de mercadorias entre estabelecimentos de um mesmo contribuinte.
Segundo o relator, Ministro Edson Fachin, a circulação de mercadorias que gera incidência de ICMS é a jurídica.
“Entendo, assim, que o mero deslocamento entre estabelecimentos do mesmo titular, na mesma unidade federada ou em unidades diferentes, não é fato gerador de ICMS, sendo este o entendimento consolidado nesta Corte, guardiã da Constituição, que o aplica há anos e até os dias atuais.”
O ministro ainda complementou:
“Ainda que algumas transferências entre estabelecimentos do mesmo titular possam gerar reflexos tributários, a interpretação de que a circulação meramente física ou econômica de mercadorias gera obrigação tributária é inconstitucional. Ao elaborar os dispositivos aqui discutidos houve, portanto, excesso por parte do legislador.”
Cabe mencionar que há diversos precedentes na Justiça afastando a incidência do ICMS na hipótese, contando inclusive com súmula do STJ segundo a qual “não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte” (Súmula 166).
Com base nisto, as empresas que pagaram ICMS sobre a transferência de mercadorias entre matriz e filial, poderão ingressar na justiça para reaver os pagamentos feitos inconstitucionalmente nos últimos 5 anos.
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