Nesta quarta-feira (05/01/2022), através de publicação no Diário Oficial da União, foi publicada a Lei Complementar nº 190/2022, em sanção ao PLP 32/2021, que regulamenta a cobrança do diferencial de alíquota (Difal) de ICMS em operações envolvendo mercadoria destinada a consumidor final em outro estado não contribuinte do imposto.
A referida lei complementar vem em regulamentação da matéria após o Supremo Tribunal Federal ter decidido em 2021 que o Estado de destino de operações e prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto só pode cobrar o Difal após a disciplina da matéria por lei complementar.
Como a lei do Difal do ICMS foi publicada apenas neste dia 5 de janeiro de 2023, entende-se que a cobrança só seria possível a partir do ano de 2023, em respeito aos princípios constitucionais tributários da anterioridade, anual e nonagesimal.
Isso porque segundo o princípio da anterioridade nonagesimal, é vedado aos estados cobrar tributos antes de decorridos 90 dias da data de publicação da lei que os instituiu ou aumentou. Já pela anterioridade anual, essa cobrança não pode ser realizada no mesmo exercício financeiro da publicação da lei que institui ou aumenta os tributos.
A necessidade de observância destes princípios vem destacada pelo próprio texto aprovado da mencionada Lei Complementar, eis que o artigo 3º faz referência expressa ao artigo 150, inciso III, alínea “c”, da Constituição Federal. Esse dispositivo constitucional prevê o respeito à anterioridade nonagesimal e também afirma que deve ser observado o disposto na alínea “b”, que trata da anterioridade anual.
Como o STF julgou o convênio inconstitucional, a lei, na prática, institui sim uma nova tributação.
Por fim, se houver cobranças do Difal de ICMS pelos Estados ainda em 2022, a expectativa é de que haja grande judicialização da questão, devendo as empresas prejudicadas questionarem judicialmente a exigência do valor ao longo de todo o ano.
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